编者按：

1、“片仔癀”，曾用名“八宝丹片仔癀”、“八宝丹（片仔癀）”。“片仔癀”产品长期由漳州片仔癀公司独家生产，“八宝丹”产品长期由厦门中药厂公司独家生产。

2、“片仔癀”商标最早核准注册于年8月20日，并被商务部认证为“中华老字号”，“片仔癀PENTZEHUANG”商标曾被国家商标局认定为驰名商标（药品上）。

3、厦门中药厂自年起恢复生产“八宝丹”产品以来，“八宝丹”产品经其较大范围的推广，在药品行业已具有较高知名度。

4、据厦门中药厂提供的证据，《福建省食品药品监督管理局关于漳州片仔癀药业股份有限公司片仔癀有关问题的意见》显示，漳州片仔癀公司的“片仔癀”及厦门中药厂生产的“八宝丹”均是药品通用名称……

5、年7月13日，漳州片仔癀公司向国家知识产权权提出“八宝丹”商标权无效宣告请求，（？）年厦门中药厂向国家知识产权局提出“片仔癀PIENTZEHUANG”商标权无效宣告请求。理由均为对方商标是产品通用名称……

6、裁判文书网查询了一下，两家公司素无恩怨，因“八宝丹”标识相互伤害，只有输家，没有赢家。不值得。

双方诉讼时间轴

5月8日

北京知产法院

北京知产发布“片仔癀PIENTZEHUANG”商标为药品通用名称案件开庭信息，该案未当庭宣判。

4月25日

最高人民法院

第号“八宝丹片仔癀”商标异议案。裁定：（1）“八宝丹”不是药品的通用名称；（2）片仔癀公司构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。驳回漳州片仔癀公司的再审申请。

11月20日

北京知识产权法院

第号“八宝丹”商标权无效宣告请求案。商标权人：厦门中药厂公司，漳州片仔癀主张“八宝丹”为药品通用名称。一审判决：驳回漳州片仔癀公司诉讼请求。

7月30日

北京市高级人民法院

第号“片仔癀八宝丹”商标异议案。商标申请人：漳州片仔癀公司。厦门中药厂主张：其是“八宝丹”商标的在先权利人，也是其公司独有的商品标志，属于未注册商标，漳州片仔癀公司“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。一、二判决：漳州片仔癀公司构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

7月30日

北京市高级人民法院

第号“八宝丹片仔癀”商标异议案，商标申请人：漳州片仔癀公司；厦门中药厂主张：其是“八宝丹”商标的在先权利人，也是其公司独有的商品标志，属于未注册商标，漳州片仔癀公司“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。一、二判决：漳州片仔癀公司构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

2月28日

北京知识产权法院

（）京73行初号判决（二审案号：（）京行终号）

2月28日

北京知识产权法院

（）京73行初号判决（二审案号：（）京行终号）

再审案最高法院的核心观点：

（1）“八宝丹”不是药品的通用名称：本案中，根据厦门中药厂提交的证据，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂已将“八宝丹”使用于中药成药等商品上，其生产的“八宝丹”产品销售范围较广，销售数额较大，并获得了诸多荣誉，经过长期使用，厦门中药厂的“八宝丹”商标已经具有一定影响。片仔癀公司主张“八宝丹”构成药品的通用名称，现有相关药典与国家标准也有关于“八宝丹”的介绍，但是从现有证据看，并无证据表明除厦门中药厂外，目前国内还有其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，这种长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，使相关公众在看到“八宝丹”时，通常会将其与厦门中药厂形成对应联系，“八宝丹”已经具有指示商品来源的意义，并没有通用化。故片仔癀公司关于厦门中药厂对于“八宝丹”的使用并非商标法意义上的使用，“八宝丹”构成药品通用名称的申请再审理由不能成立。

（2）片仔癀公司构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。被异议商标“八宝丹片仔癀”，完整包含厦门中药厂的商标“八宝丹”，指定使用的商品与“八宝丹”商标在先使用的商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或存在较为密切的联系，在厦门中药厂的“八宝丹”商标知名度较高的情况下，被异议商标的申请注册容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认；而且，片仔癀公司与厦门中药厂同处福建省，所属行业亦相同，片仔癀公司对厦门中药厂的“八宝丹”商标应当知晓，故被异议商标的申请注册构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，片仔癀公司关于被异议商标的申请注册具有正当性的申请再审理由不能成立。

合议庭：王艳芳、钱小红、晏景

“八宝丹”为通用名称案核心观点（北京知识产权法院）：

??本案中，在案证据表明“八宝丹”为国家保密品种和国家中药保护品种，目前国内仅有第三人生产，并不存在同业经营者普遍使用的情况。同时，相关药典与国家标准中关于“八宝丹”的介绍并不一致，不能稳定唯一的确定产品内容和属性。因此，原告提交的证据不足以证明“八宝丹”已成为法定的或者约定俗成的中药药品的通用名称。诉争商标未违反商标法第十一条第一款第（一）项的规定。

合议庭：周丽婷、刘秀娟、刘敬文

以下是判决书正文

1

中华人民共和国最高人民法院

行政裁定书

（）最高法行申号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：漳州片仔癀药业股份有限公司。

住所地：福建省漳州市上街。

法定代表人：刘建顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李冰，北京翰道律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路*号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：龚丽娟，该局审查员。

被申请人（第三人）：厦门中药厂有限公司。

住所地：福建省厦门市同安区白云大道**号。

法定代表人：沈波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢晨，北京道宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄蕊，北京道宁律师事务所律师。

再审申请人漳州片仔癀药业股份有限公司（以下简称片仔癀公司）因与被申请人国家知识产权局、厦门中药厂有限公司（以下简称厦门中药厂）商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（）京行终号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

片仔癀公司申请再审称，第号“八宝丹片仔癀”商标（以下简称被异议商标）的注册未构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

（一）厦门中药厂提交的证据并不能证明其将“八宝丹”作为商标进行了商标法意义上的使用，其仅是将其作为药品的通用名称进行使用，该使用无法起到识别商品来源的作用。一审法院将对药品名称的使用误认为是对商标的使用缺乏事实依据。

（二）厦门中药厂提交的证据不足以证明在被异议商标申请日前，厦门中药厂使用“八宝丹”并且已经达到“一定影响”的程度。

（三）从历史渊源及片仔癀公司“片仔癀”商标的知名度看，被异议商标的申请注册都具有正当性，不具有利用厦门中药厂商誉的恶意。

（四）被异议商标“八宝丹片仔癀”中含有片仔癀公司享有极高知名度的“片仔癀”商标，“片仔癀”构成被异议商标的主要识别部分，与“八宝丹”在标识方面存在根本性的区别。

综上，被异议商标的申请注册并未构成商标法第三十二条规定的情形，一审法院及国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）对此事实认定错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条、第九十一条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第二十四条规定，请求：撤销二审判决及商标评审委员会商评字[]第号《关于第号“八宝丹片仔癀”商标不予注册复审决定书》（以下简称第号决定），判决商标评审委员会重新做出决定。

国家知识产权局提交意见称，厦门中药厂提交的证据可以证明，在被异议商标申请注册日之前，厦门中药厂已将“八宝丹”商标使用于中药成药等商品上，并具有一定知名度；且片仔癀公司和厦门中药厂处同一行业，对此理应知晓。被异议商标完整包含“八宝丹”，且含义相关联；被异议商标指定使用的商品与厦门中药厂“八宝丹”商标使用的商品在生产工艺、主要原料、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或重合性较大，属类似商品。被异议商标的申请注册容易导致相关公众的混淆误认，构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。请求本院依法维持一、二审判决和第号决定。

厦门中药厂提交意见称，

（一）厦门中药厂提交的证据足以证明其对于“八宝丹”的使用是商标法意义上的使用，并非作为药品通用名称的使用。厦门中药厂是国内唯一一家生产“八宝丹”的厂家，经过厦门中药厂的长期经营，相关公众已经将“八宝丹”与厦门中药厂形成了特定联系，“八宝丹”能够起到识别商品来源的作用，北京知识产权法院在另案的判决中也做出过认定。

（二）在被异议商标申请日之前，厦门中药厂已经将“八宝丹”商标用于中药、成药等商品上，并具有一定影响。

（三）片仔癀公司已经长期停止使用“八宝丹”商标，不构成在先使用并有一定影响。片仔癀公司与厦门中药厂同处福建省，应当互相尊重各自的知识产权，不得触及对方的商标。片仔癀公司存在抢先注册的恶意，且其主观恶意已经在社会上形成一定影响力。

（四）被异议商标完整包含厦门中药厂在先使用并有一定影响的商标，构成近似，使用在类似商品上，容易使相关公众产生混淆误认。

综上，请求本院依法驳回片仔癀公司的再审申请。

本院经审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的争议焦点为：被异议商标的注册是否属于商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，应不予注册。

商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

本案中，根据厦门中药厂提交的证据，在被异议商标申请日之前，厦门中药厂已将“八宝丹”使用于中药成药等商品上，其生产的“八宝丹”产品销售范围较广，销售数额较大，并获得了诸多荣誉，经过长期使用，厦门中药厂的“八宝丹”商标已经具有一定影响。片仔癀公司主张“八宝丹”构成药品的通用名称，现有相关药典与国家标准也有关于“八宝丹”的介绍，但是从现有证据看，并无证据表明除厦门中药厂外，目前国内还有其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，这种长期唯一的提供主体能够在客观上形成稳定的市场格局，使相关公众在看到“八宝丹”时，通常会将其与厦门中药厂形成对应联系，“八宝丹”已经具有指示商品来源的意义，并没有通用化。故片仔癀公司关于厦门中药厂对于“八宝丹”的使用并非商标法意义上的使用，“八宝丹”构成药品通用名称的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

被异议商标“八宝丹片仔癀”，完整包含厦门中药厂的商标“八宝丹”，指定使用的商品与“八宝丹”商标在先使用的商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或存在较为密切的联系，在厦门中药厂的“八宝丹”商标知名度较高的情况下，被异议商标的申请注册容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认；而且，片仔癀公司与厦门中药厂同处福建省，所属行业亦相同，片仔癀公司对厦门中药厂的“八宝丹”商标应当知晓，故被异议商标的申请注册构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，片仔癀公司关于被异议商标的申请注册具有正当性的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，片仔癀公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：

驳回漳州片仔癀药业股份有限公司的再审申请。

审判长王艳芳

审判员钱小红

审判员晏景

二〇一九年四月二十五日

法官助理曹佳音

书记员张栗萌

2

北京知识产权法院

行政判决书

（）京73行初号

原告：漳州片仔癀药业股份有限公司。

住所地：福建省漳州市上街。

法定代表人：刘建顺，董事长。（未到庭）

委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。（到庭）

委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所实习律师。（到庭）

被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

住所地：北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）

委托诉讼代理人：龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）

第三人：厦门中药厂有限公司。

住所地：福建省厦门市同安区白云大道97号。

法定代表人：沈波，董事长。（未到庭）

委托诉讼代理人：陈晓旭，厦门中药厂有限公司员工。（到庭）

??案由：商标权无效宣告请求行政纠纷

??被诉裁定：商评字[]第号关于第号“八宝丹”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定

??本院受理时间：年7月13日

??开庭审理时间：年9月26日

??被诉裁定认定：诉争商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（一）项的规定，诉争商标予以维持。

??原告诉称：诉争商标由汉字“八宝丹”构成，核定使用在“中药袋”等商品上。而“八宝丹”为常见的中医方剂名，诉争商标的申请注册容易使相关公众对商品性质作错误的理解，违反了商标法第十条第一款第（七）项的规定。“八宝丹”为中药古方，中药古籍书中均有相应记载，《中药大辞典方剂分册》等专业工具书、辞典中也将“八宝丹”列为商品名称。第三人生产的“八宝丹”产品商标为“鼎炉”，其也是将“八宝丹”作为商品名称进行使用的。故“八宝丹”属于药品通用名称，缺乏显著性，违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定。请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。

??被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

??第三人述称:同意被诉裁定，请求驳回原告的诉讼请求。

??本院经审理查明:

??一、诉争商标

??1．注册人：第三人

??2．注册号：

??3．申请日期：年5月29日

??4．注册日期：年5月7日

??5．标识：八宝丹

??6．核定使用商品（第5类）：中药袋

??二、其他事实

??行政阶段，原告向被告提交了以下主要证据：

??1．《中医大词典方剂分册》《简明方剂辞典》《中华名医方剂大全》中关于“八宝丹”记载，其中《中医大词典方剂分册》中关于“八宝丹”的介绍：《疡医大全》卷九方。珍珠（布包，豆腐煮一伏时）一钱，牛黄五分，象皮、琥珀、煅龙骨、轻粉各一钱五分，冰片三分，煅炉甘石三钱。为细末，撒疮口。功能生肌长肉。治疮疡，疮口不敛。

??2．《中华人民共和国卫生部新药证书及生产批件》《国家药品监督管理局国家标准》等关于“八宝丹”记载，《国家药品监督管理局国家标准》显示“本品为牛黄、蛇胆、羚羊角、珍珠、三七、麝香等药味经加工制成的锭剂”，功能与主治为清利湿热，活血解毒，去黄止痛。

??3．第三人百度百科、